Diferenças entre OTC, Exchange e P2P no ponto de vista jurídico

Uma discussão em um grupo de Whatsapp me fez escrever esse artigo, pois percebi que existe muita confusão, em termos técnicos, especificamente no segmento de criptomoedas, sobre a diferença de OTC (“Over the Counter”), Exchange e P2P, geralmente entendendo-se OTC como sinônimo de P2P. Por isso quero fazer algumas considerações sobre as distinções entre esses diferentes institutos, principalmente sob o ponto de vista de constituição jurídica do negócio.

O segmento de criptomoedas pegou emprestado algumas expressões dos mercados tradicionais, mas as utiliza de forma diferente, como acontece com ICO, por exemplo, que não significa exatamente a mesma coisa que IPO. Podemos dizer o mesmo de OTC, que não tem exatamente o mesmo significado no mundo das criptomoedas que no mercado financeiro tradicional, o que acaba acarretando confusão. Mas vamos esclarecer os conceitos, iniciando com o de Exchange:

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A Exchange é uma empresa de intermediação, ou seja, como o nome já indica ela faz a “troca”, a intermediação da compra e venda de criptomoedas entre terceiros, por meio de um livro de ordem. Nesse livro, pessoas interessadas em vender criptomoedas lançam suas ofertas, enquanto que compradores lançam suas propostas de compra. Feito o negócio entre os interessados, a Exchange propicia um local seguro para a realização dessa transação, onde o comprador transfere moeda fiat como pagamento para a conta bancária da Exchange, e o vendedor já transferiu as criptomoedas para a wallet da Exchange também. Após isso, a Exchange realiza a transferência de fiat para o vendedor e de criptomoeda para o comprador, ficando com um percentual sobre o valor da transação a título de comissão pela intermediação.

Nesse modelo de negócio, transitam pela conta bancária e pela wallet da Exchange ativos de terceiros. Por isso, sua responsabilidade jurídica é grande, pois ela acaba sendo responsável, ainda que temporariamente, pela custódia de valores de terceiros, tanto em sua conta bancária, que é passível de penhora e outros meios de constrição judicial, diga-se de passagem, quanto custódia de criptomoedas, também sujeita aos riscos inerentes, como um hackeamento.

Em termos de forma de constituição da receita do negócio, a da Exchange, em geral, é um percentual sobre a transação realizada entre os terceiros que fizeram a compra e venda por meio da plataforma. Resumindo, no mercado de criptomoedas, as exchanges funcionam como uma “bolsa”, não obstante esse não seja um mercado regulado ou fiscalizado.

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Já o conceito de OTC no mercado tradicional, partindo de uma acepção mais ampla, é a negociação realizada em “balcão”, ou seja, aquela onde os participantes negociam diretamente entre si, fora das “bolsas”. Nas transações realizadas nesse mercado, apenas os participantes conhecem os termos do negócio, que satisfazem as necessidades específicas das partes, e não à uma cotação de mercado, por exemplo, pois não estão sujeitas à regulação ou fiscalização, como aquelas que acontecem dentro das bolsas.

Dentro do segmento de criptomoedas, o termo OTC não tem como ter o mesmo sentido que o acima explicado, assim como “ICO” não tem exatamente o mesmo significado que “IPO”, pelas próprias características desse mercado. Isso porque as chamadas “bolsas” de criptomoedas, que são as Exchanges, não são reguladas ou fiscalizadas, de forma que essa distinção entre as operações em “bolsas” e OTC, no aspecto de estar em um mercado regulado ou não regulado, não se aplica.

Nessa linha, faz muito mais sentido entender que uma empresa de criptomoedas OTC é aquela que, figurativamente, vende criptomoedas diretamente “no balcão”, ou seja, fora da “bolsa”, não por meio de um livro de ordens, pois não intermedeia transações entre terceiros, mas, sim, compra e vende estoque próprio de criptomoedas.

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Mas é importante entender que esse tipo de negócio possui natureza jurídica diversa da Exchange, pois não realiza intermediação de operações entre terceiros, mas atua na compra e venda de criptomoedas próprias, do seu próprio estoque. Quando digo “próprias”, é claro que isso não exclui a possibilidade da empresa fazer uma compra com terceiros para suprir um pedido maior de um cliente, mas, mesmo nesse caso, ela fará essa compra e venderá para seu cliente interessado, e não colocará vendedor e o cliente em contato, por exemplo.

Apesar da diferença parecer pequena, juridicamente isso não é trivial. Em primeiro lugar, porque o objeto social da empresa não é de intermediação, mas de compra e venda. Em segundo lugar, porque isso impacta na estrutura financeira/tributária da empresa, pois a constituição da receita nesse formato de negócio ocorre de forma diferente, já que enquanto na Exchange a receita é um percentual da transação realizada entre terceiros, na OTC a receita é a diferença de preço entre o valor de compra e o valor da venda do estoque de criptomoedas da empresa, chamado de “spread”, o que gera impacto, também, na escolha do regime tributário.

E por fim, a responsabilidade jurídica de uma OTC perante terceiros também é menor do que a da Exchange, pois ela não faz custódia de criptomoedas de clientes. Claro que ainda há o risco de contraparte e da custódia do estoque próprio, mas não perante terceiros. Isso faz com que a operação de uma OTC requeira um investimento menor para ser constituída e possua um risco operacional mais baixo que uma Exchange. Mas, vejam, OTC é uma atividade empresarial regular e formal, que não tem nada a ver com o P2P.

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O chamado P2P, por seu lado, é a transação realizada entre pessoas físicas que, em tese, deveria ser eventual e não ter características de uma atividade econômica/empresarial. Ou seja, pode ser realizada entre pessoas que querem comprar e vender seus ativos, mas para ser realizada como uma atividade comercial, habitualmente, precisaria ser devidamente formalizada por meio da constituição de uma empresa, que poderia ser uma OTC, ou mesmo uma Exchange, mas certamente a OTC se aproxima mais do mecanismo de atuação dos P2P do que a Exchange.

Comparativamente, podemos usar como exemplo a diferença entre a Incorporadora/Construtora e a Imobiliária. Enquanto a primeira cuida da construção e venda de imóveis próprios, sendo inclusive a responsável perante os clientes por eventuais vícios na construção do imóvel, a imobiliária realiza apenas a intermediação entre vendedores e compradores de imóveis para as operações de compra e venda.

Já em relação à política de compliance e realização de KYC e AML, a responsabilidade das OTC’s é a mesma das Exchanges, ou seja, ainda não exista ainda uma regulamentação específica que gere obrigação nesse sentido no Brasil, é recomendável que qualquer empresa que lide com a comercialização de ativos, tangíveis ou intangíveis, realize tais procedimentos e possua uma política de compliance.

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Portanto, estratégica e juridicamente, no momento de se operacionalizar uma OTC, é importante entender essas sutis diferenças, que efetivamente são relevantes, principalmente para os operadores do direito. Tem muita empresa se chamando de OTC, quando, na verdade, realiza operação de intermediação com “scrow” das criptomoedas. Apesar de não fazer isso por meio de livro de ofertas, o objeto do negócio continua sendo o mesmo das Exchanges, inclusive a forma de constituição da receita, que também é um percentual sobre a transação realizada entre terceiros.

Salvo melhor juízo, essa não parece a melhor utilização para o conceito de OTC no universo de criptomoedas. Assim, sob o aspecto jurídico, o que propomos nesse artigo é a conceituação conforme abaixo:

P2P: operações realizadas por pessoas físicas, não reiteradas e que não tenham natureza de atividade empresarial organizada.

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OTC: empresas que operam com compra e venda de criptomoedas de estoque próprio, sem realizar intermediação de ativos de terceiros e, portanto, sem realizar custódia de moeda fiduciária ou criptomoedas de terceiros.

Exchange: empresas que realizam a intermediação de compra e venda entre terceiros, realizando custódia, ainda que temporária, de criptomoedas e moeda fiduciária de terceiros.